张明楷教授2023年论文概览

问津学术圈 2023-12-27

刑法修正的原则与技术

——评《刑法修正案（十二）（草案）》

摘要 刑法典不可能完美无缺，总是会存在实质缺陷、技术缺陷或手段—目的缺陷，修正刑法就是为了克服这些缺陷。《刑法修正案（十二）（草案）》对《刑法》第165条、第166条、第169条主体范围的扩大，以及对行贿罪、单位行贿罪法定刑的修改，克服了相应法条的实质缺陷，但在条款设置与法条表述等方面可能还存在技术缺陷。简单删改《刑法》第165条、第166条、第169条的表述就可以扩大主体范围（不必增设第2款），并能避免罪数认定与法条引用的难题；对加重构成要件与从重处罚情节应作明确、具体描述，没有必要采用兜底表述。刑事立法是预防犯罪的手段，调整刑罚的严厉程度只是实现预防贿赂犯罪目的的手段之一，除此之外更需要注重犯罪构成要件的设计。如果将贿赂犯罪设计为企行犯，规定国家工作人员要求、约定、收受财物的行为构成受贿罪既遂，请托人提出、约定、给予国家工作人员财物的行为构成行贿罪既遂，就能提高贿赂犯罪被发现的可能性与刑罚的确定性。如此，即使降低法定刑，也有利于实现预防贿赂犯罪的目的。

关键词 立法原则立法技术背信犯罪行贿犯罪企行犯

来源：《中国刑事法杂志》2023年第5期

预备行为与实行行为一体化立法例下的实质解释

发表刊物：东方法学

关键词: 预备行为；实行行为；实质解释；罪刑法定；罪刑相适应；法益

摘要: 刑法分则存在将预备行为与实行行为一体化规定的情形,有的法条将预备行为与实行行为规定为不同的行为类型,有的法条将预备行为与实行行为规定为选择性行为,有的法条将预备行为与实行行为规定为一个完整的构成要件行为。在预备行为与实行行为一体化的立法例中,将其中的预备行为直接当作未遂犯或者既遂犯处罚,似乎具有明文的法律根据,但其实不仅违反罪刑相适应原则,而且违反罪刑法定原则。只要肯定刑法分则将预备行为与实行行为一体化规定在某个法条中,那么当行为人仅实施了其中的预备行为时,就不能认定为未遂犯与既遂犯(预备行为同时触犯其他罪名的除外)。至于对该预备行为是否按预备犯追究刑事责任,则需要展开进一步的实质判断。

第几期： 04

页码: 83-99

轻罪立法的推进与附随后果的变更

发表刊物：比较法研究

关键词: 轻罪立法；法治原则；附随后果；前科消灭；资格刑

摘要: 区分重罪与轻罪，不仅有利于节省刑法条文的表述，而且有利于实现刑法的明确性，贯彻罪刑法定原则。对“轻罪”适用《治安管理处罚法》，不利于实现程序正义和保障人权；对“轻罪”规定较轻的法定刑，符合法治原则与比例原则。其他法律、法规等对犯罪规定的终身性附随后果，既与刑事法律的相关规定不协调，也不符合宪法规定，缺乏合理性；不应以附随后果的严厉性为根据否认轻罪立法，而应修改有关附随后果的规定，继续推进和完善轻罪立法；与其在保留现行有关犯罪附随后果规定的前提下建立前科消灭制度，不如删除其他法律、法规有关犯罪附随后果的规定，同时完善刑法中的附加刑（资格刑），将禁止在一定期限内从事特定职务或者职业规定为既可附加适用也可独立适用、既可择一适用也可合并适用的资格刑，该资格刑的适用以必要性与关联性为前提。

页码: 18

重刑化与轻刑化并存立法例下的刑法适用

发表刊物：法学论坛

关键词: 重刑化；轻刑化；罪刑均衡；扩大解释；限制解释

摘要: 1997年修订时的刑法分则条文，大体上以重刑主义作为指导理念设置法定刑，《刑法修正案(八)》之后的刑事立法，对增设的许多新罪则采取了轻刑主义，于是形成了重刑化与轻刑化并存的立法例；这种立法例导致对部分刑事案件被告人的处罚要么很轻要么很重，因而不符合罪刑均衡的要求。为了克服这种不均衡现象，一方面应当寻找合适的中间犯罪，即通过对已有犯罪构造的合理解释，使交通肇事、重大责任事故、重大劳动安全事故等罪包括单纯的过失犯与结果加重犯两种类型；另一方面应当运用适当的解释方法，即通过对轻罪的扩大解释(使轻罪的适用范围向较重的行为扩张)与对重罪的限制解释，寻求妥当的解释结论，尽可能实现对犯罪处罚的整体均衡。

第几期： 03

页码: 38-49

持有犯的基本问题

发表刊物：清华法学

关键词: 持有犯；抽象危险犯；结果犯；处罚范围

摘要: 持有是指行为人对物品的事实上的支配,持有是作为,而不是不作为或第三种行为形态。我国刑法中的持有犯既可能是抽象危险犯,也可能是具体危险犯;持有行为造成的行为人对物品的支配状态是持有行为的结果,持有犯的持有行为与持有结果同时发生,故持有犯属于行为犯;持有犯是持续犯。持有行为本身具有一定程度危险的持有犯,具有处罚的正当性;对于预备性质的持有犯,要通过考察物品的危险性、用于犯罪的通常性以及被利用后对重大法益或多数人法益产生实害结果的确定性,来判断持有犯处罚的正当性;助长特定上游犯罪的片面共犯性质的持有犯,具有处罚的正当性。总的来说,应当根据法益侵害原理与比例原则,对持有犯进行一定的限缩;亦即,不应处罚预备的预备,不得将预备性质的持有变相解释为实行行为,不得处罚持有犯的未遂。对某些持有犯还可以通过增加不成文的主观要素、排除正当事由的持有、对抽象危险的实质判断,合理限制持有犯的处罚范围。

第几期： 01

页码: 5-23

论刑法中的结果

发表刊物：现代法学

关键词: 犯罪结果；行为犯；结果犯；具体危险犯；抽象危险犯

摘要: 结果应当限定为可以归属于行为、为罪刑规范所禁止、表明对法益造成侵害或者危险的状态或事实。我国刑法理论中广义的结果概念,明显扩大了结果的范围。行为犯与结果犯都有结果,只不过行为犯的结果与行为不存在时间、场所的间隔。行为犯与结果犯都是通过行为作用于行为对象进而给法益造成侵害或者危险。结果包括实害结果与危险结果,危险结果包括具体危险结果与抽象危险结果。

第几期： 01

页码: 164-181

抽象危险犯：识别、分类与判断

发表刊物：政法论坛

关键词: 抽象危险犯；具体危险犯；危险类型；实质判断

摘要: 有关抽象危险犯的讨论以正确区分抽象危险犯与实害犯、具体危险犯为前提。对于危险犯的分类，应当以我国刑法分则的规定为依据，不宜照搬国外的概念；不必在具体危险犯与抽象危险犯之外增加第三种危险犯的概念，但需要注重抽象危险犯的内部差异性，进而就抽象危险犯进行再分类；根据我国刑法分则的规定，可以将抽象危险犯区分为接近实害型、紧迫危险型、普通型、累积型与预备型；对后三类抽象危险犯应适当限制其成立范围。就具体危险犯而言，司法人员在任何案件中都应当正面判断行为是否造成了具体危险；就抽象危险犯而言，司法人员需要在少数案件中反面判断行为是否没有造成抽象危险，从而将不存在抽象危险的行为排除在犯罪之外。

第几期： 01

页码: 72-88

犯罪故意中的“明知”

发表刊物：上海政法学院学报(法治论丛)

关键词: 犯罪故意；明知；已经预见；应当知道

摘要: 犯罪故意中的明知，是指知道、认识到、预见到，不应承认明知与预见的区别，也不应将明知限定为明确知道或者确切知道。虽然司法解释明文规定“明知是指知道或应当知道”，刑法理论也一直将“应当知道”补正解释为推定行为人知道，但“应当知道”的规定不仅存在逻辑缺陷，而且误导下级司法机关将过失行为认定为故意犯罪，所以，司法解释不应继续将“应当知道”归入明知。明知可能（明知自己的行为可能发生危害结果）不同于可能明知（可能知道自己的行为会发生危害结果），可能明知不属于明知；只有在可能明知的前提下，进一步知道自己的行为会发生危害结果，才属于明知。

第几期： 01

页码: 38-54

集体法益的刑法保护

发表刊物：法学评论

关键词: 集体法益；个人法益；累积犯；抽象危险犯；刑法保护

摘要: 在与公共法益等同意义上使用集体法益的概念，会导致集体法益概念丧失应有的价值与讨论意义，尤其不利于解决相关争议问题；集体法益不应等同于公共法益，而应限定为累积犯所侵犯的法益。从抽象层面提出对集体法益的保护侵害了个人法益(自由)、导致了处罚的前置化等观点，进而对集体法益的刑法保护持严格限制乃至否定态度，不仅可能掩盖问题的症结，而且容易形成以偏概全的结论。从集体法益的角度来说，某种状态或者条件是否属于集体法益，以及集体法益是否值得刑法保护需要具体分析，尤其是应以个人法益为核心进行判断；在刑法已经对相关法益提供了全面保护的前提下，没有必要另规定对集体法益的犯罪；从累积犯的角度来说，刑法所禁止的行为必须具有真实的累积效应，不能是猜想或者假设的。

第几期： 01

页码: 44-58

集体法益的刑法保护

发表刊物：社会科学文摘

关键词: 集体法益;个人自由;保护法益;公共法益;刑法保护;个人法益;

摘要: <正>集体法益的含义近年来，我国刑法理论开始使用集体法益的概念，并将集体法益等同国家法益与社会法益之和，或者将集体法益等同社会法益。在本文看来，倘若集体法益就是历来所说的超个人法益、公共法益、社会法益，便只是徒增了一个概念，没有什么意义，尤其不利于解决相关争议问题。

第几期： 06

页码: 112-114